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欺诈发行股票和债券罪

  一、概念及其构成

  欺诈发行股票、债券罪,是指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

  (一)客体要件

  本罪侵犯的客体是复杂客体,即国家对证券市场的管理制度以及投资者(即股东、债权人和公众)的合法权益。公司的招股说明书、认股书以及公司、企业债券募集办法等是公司设立或公司、企业向社会筹集资金的重要书面文件,便于国家对证券市场的监管以及投资者对其投资价值的正确估量。一般来说,有意参与公司设立并向公司投资的投资者(包括购买公司股票、债券而向公司进行投资的社会公众),都希望自己的资金投入经营状况好、效益高或者资本雄厚、发展势头好的公司、企业,因此,所有的投资者,不论是自然人抑或是法人,在主观愿望之外,都对自己的投资行为承担着一定的风险,公司的经营效益直接关系到投资者的利益。这就要求作为发行股票或者债券的公司,必须如实地让投资者充分了解自己的有关情况,以便投资者自由选择。正是如此,公司法对公司的招股说明书、认股书、公司、企业募集办法等法定的让社会公众了解公司经营情况的文件内容都作了具体的规定,目的是为了让社会公众了解公司的真实情况,保护社会公众的利益,维护正常的市场经济秩序。如果对这些文件弄虚作假,欺瞒公众,其后果不仅破坏了国家证券市场秩序,而且还会给投资者带来直接的经济损失。

  本罪的犯罪对象是招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法。根据有关公司法律的规定,正在设立的股份有限公司发起人可以向社会公开募集股份,已经成立的股份有限公司为了进一步扩大资本或者筹集资金,可以向社会发行股票或者债券;国有独资公司和两个以上国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司,为筹集生产经营资金,可以发行公司债券。达到一定规模、经济效益良好的企业经过批准可以发行企业债券。公司法第88条规定:“发起人向社会公开募集股份,必须公告招股说明书,并制作认股书。”这就意味着只要是向社会公开发行股份,不论是正在设立还是已经成立的股份有限公司,都必须向社会公开招股说明书和认股书,所谓招股说明书是公司发起人募股申请时提供的最重要文件之一,它是投资者投资决策的主要依据,根据公司法第87条规定,招股说明书除应当附有发起人制定的公司章程外,还应载明以下内容:

  (1)发起人认购的股份数,亦即所有公司发起人所认购股份的总额。根据公司法第83条规定,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五。招股说明书应载明每一个发起人的股份数。

  (2)每股的票面金额和发行价格,它是指每张股票上所载明的货币数额,认股人可以以此计算自己所持有的股票代表的公司资本数额及其在公司资本总额中所占的比例。

  (3)无记名股票的发行总数,它是指公司发行无记名股票的全部数量。无记名股票是相对于记名股票而言,依公司法规定,向国家授权投资的机构、发起人以及法人发行的股票,应当为记名股票,它必须载明该机构、发起人或者法人的名称,不得另立户名或者以代表人的姓名记名。上述机构和人员以外的人发行的股票即为无记名股票、它不记载有关持股人的名称。

  (4)认股人的权利和义务。

  (5)本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明,其含义就是在招股说明书中必须说明本次募股从什么时候开始,到什么时候结束,如果在规定的期限内没有募足股份,认股人就可以撤回所认的股份。如果公司发行新股的,根据公司法第140条的规定,必须公告新股招股说明书和财务会计报表等,并制作认股书。按照国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》,发行新股的招股说明书应当载明所募资金的使用计划及收益、风险预测;发行对象、时间、地点及股票认购和股票缴纳的方式等。

  所谓认股书是认股人接受股份的重要法律文件,认股仍应当载明招股说明书的各类事项,并由认股人填写所认股数、金额、住所,并签名盖章方为有效。

  公司、企业债券募集办法主要是针对公司、企业经申请批准发行公司、企业债券而制作的文件。公司法第159条明确规定:“股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司,为筹集生产经营资金,可以依照本法发行公司债券”,第66条又规定,发行公司债券的申请经批准机关批准后,应当公告公司债券募集办法,根据公司法的规定,公司债券募集办法应当载明以下内容:

  (1)公司名称;

  (2)债券总额和债券的票面金额;

  (3)债券的利息;

  (4)还本付息的期限和方式;

  (5)债券发行的起止日期;

  (6)公司净资产额;

  (7)已发行的尚未到期的公司债券总额;

  (8)公司债券的承销机构。

  根据1993年8月2日国务院发布的《企业债券管理条例》的规定,企业发行企业债券应满足以下条件:

  (1)企业规模达到国家规定的要求;

  (2)企业财务会计制度符合国家规定;

  (3)具有偿债能力;

  (4)企业经济效益良好,发行企业债券前连续三年盈利;

  (5)所筹资金用途符合国家产业政策。

  (二)客观要件

  本罪在客观上必须具有在招股说明书、认股躬、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券、数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

  1、行为人必须实施在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的行为。公司法不仅对设立股份有限公司的发起人募集股份,公司为扩大资本发行新股,公司发行债券规定了严格的条件,而且还规定发起人向礼会公开募集股份时,必须向国务院证券管理部门递交募股申请,并报送招股说明书等主要文件,未经国务院证券管理部门批准,发起人不得向社会公开募集股份,向社会公开募集股份时必须公告招股说明书,并制作认股书。股份有限公司经批准向社会公开发行新股时也必须公告新股招股说明书。公司在向国务院证券管理部门申请批准发行公司债券,应当提交公司债券募集办法等文件。《企业债券管理条例》中亦有相应规定。在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容对国家有关部门和社会公众、投资者进行欺骗或者误导,便之对该公司的有关情况产生错误的认识和误解,从而做出错误的判断和决定。例如,发起人虚构认购股份数额;故意夸大公司生产经营利润和公司净资产额;对所筹资金的使用提出虚假的计划,虚假的经营生产项目;故意隐瞒、遗漏公司订立的重要合同以及公司正在进行的重大诉讼事项等等,都可能对他人产生误导,从而做出错误的决定。

  2、行为人必须实施了发行股票或公司、企业债券的行为。如果行为人仅是制作了虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法,而未实施发行股票或者公司、企业债券的行为,不构成本罪。必须是既制作了虚假的上述文件,且已发行了股票和公司、企业债券的才构成本罪。

  3、行为人制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司、企业债券的行为,必须达到一定的严重程度,即达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”,才构成犯罪。所谓数额巨大是指制作虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法发行股票或者公司、企业债券数量、金额巨大的。具体到多大数额才算数额巨大,法律未作规定,可由司法机关根据具体的案件情况、结合公司的经营类型和大小,和当地的经济发展水平等情况综合考虑掌握、裁量。如果数额不够巨大的,是一般违法行为,可按照公司法的规定给予行政处罚。所谓后果严重,是指制作虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法发行股票或者公司、企业债券可能未达到数额巨大的标准,但造成严重经济损失等后果的,如造成股东和债权人重大经济损失;严重影响了债权人、股东的正常生产经营活动;破坏股东、债权人正常生活,甚至引起自杀,激发一些社会矛盾,影响社会安定和正常社会秩序的等等。其他严重情节是指除数额巨大和后果严重以外的其他严重情节。如严重扰乱了股票发行、债券发行管理秩序,严重影响政府声誉,在社会公众中造成很坏的影响等等。

  (三)主体要件

  本罪的主体主要是单位。即:

  (1)在公司发起设立阶段,参与公司发起设立的法人,也就是法人作为发起人实施了本条所规定犯罪行为的;

  (2)已经设立的股份有限公司、国有独资公司、两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司,实施了本条所规定犯罪行为的。

  自然人在一定条件下也能成为犯罪的主体。即在设立股份有限公司过程中,发起人制作虚假的招股说明书、认股书发行股票,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节而构成犯罪的。根据公司法规定,公司尚未登记成立,不存在公司承担法律责任的问题,只能由发起人承担。而公司的发起人既可以是自然人也可以是单位。如果是自然人作为发起人的情况下,实施了本条所规定的犯罪行为,就可以成为本罪主体,应依法追究刑事责任。

  (四)主观要件

  本罪在主观上只能依故意构成,过失不构成本罪。即行为人明知自己所制作的招股说明书、认股书、债券募集办法等不是对本公司状况或本次股票、债券发行状况的真实、准确、完整反映,仍然积极为之者。因而本罪行为人的罪过实质是诈欺募股或诈欺发行债券。实践中行为人往往来此手段达到按期募足股票、公司债券的目的,但法律上不以此目的为本罪的必备要件。因不甚了解本公司财产状况、或因预算失误等等原因,导致过失地实施了制作虚假的招股说明书、认股书或公司债券募集办法者,不能构成本罪。后果严重、影响巨大者,可以酌情给予经济违法处分。

  二、认定

  (一)在实践中应注意区分本罪与诈骗罪的界限

  1、主体要件不同。本罪的主体为特殊主体,即股份有限公司的发起人,股份有限公司、有限责任公司及企业;而诈骗罪的主体为一般主体,主要是社会上一些不法分子打着公司的旗号,虚构公司或者假冒其他公司实施的。

  2、客观方面不同。本罪主要是通过制作虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法来欺诈他人,而发行股票和债券往往是经过有关部门批准的;诈骗罪发行股票、债券是非法的,未经有关部门批准的,所谓招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法纯属伪造虚构的。

  3、两罪主观上都是故意的,但故意内容和犯罪目的是不同的,诈骗罪的目的是非法占有他人财物,而非通过制作虚假的文件来发行股票和公司、企业债券募集资金。

  4、客体也是不同的,诈骗罪侵犯是公私财产所有权,而本罪主要是侵犯了证券发行的管理秩序。

  (二)本罪与集资诈骗罪的界限

  本罪与集资诈骗罪都实施了欺骗他人的行为,但二者的区别是明显的,表现在:

  (1)犯罪主体不同。本罪主体为特殊主体:即股份有限公司的发起人,股份有限公司、有限责任公司和企业;而集资诈骗罪的主体则为一般主体,主要是社会上一些不法分子打着公司的旗号,虚构公司、企业或假冒公司、企业实施的。

  (2)主观方面不同。两罪虽然在主观上均为故意,但其内容和目的有所不同。本罪有虚假发行股票或公司、企业债券的故意和非法募集资金的目的,而非法募集资金是由于筹建公司、企业或公司、企业本身的业务发展,不具有非法占有的目的;而集资诈骗罪则有非法占有他人财产的目的。即行为人具有将非法聚集的资金据为己有的目的。

  (3)侵犯的客体不同。本罪侵犯的是股东、债权人及社会公众的利益和国家的证券市场管理制度;而集资诈骗罪侵犯的是公私财产所有权和国家金融管理制度。

  (4)客观方面不同。本罪是违反公司法的规定,是在公司发行股票或公司、企业发行债券的领域内犯罪,即以虚假方法制作虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券发行办法来欺诈他人,发行股票、债券一般是通过有关部门审批后进行的;而集资诈骗罪可以采取多种方法,其行为人发行股票、债券是未经有关部门批准而非法发行的。

  (三)本罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪的界限擅自发行股票、公司、企业债券罪是指未经公司法规定的有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。两罪的共同点在于都违反公司法的规定,都侵犯了国家对证券市场的管理制度以及投资者、股东、社会公众和债权人的利益、主观上也都出于故意,但两罪仍有明显区别,表现在:

  (1)主体不同。本罪主体为特殊主体,即公司发起人,股份有限公司、有限责任公司或企业;而擅自发行股票、债券罪的主体是一般主体、凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人或单位均可构成该罪主体。

  (2)客观方面不同。本罪行为人是以制作虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券发行办法并且一般是经过主管部门批准而发行股票、债券;而擅自发行股票、公司、企业债券罪是未经批准而发行股票、债券,即行为人发行股票、债券的行为在程序上不合法,本身不具有制作虚假募资文件的欺诈性、强调的是未经审批的擅自发行股票、债券行为。如果行为人既实施了擅自发行股票、债券行为,又采用制作虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法发行股票或公司、企业债券的,对此,应从其中一罪从重处罚,不实行数罪并罚。

  三、处罚

  1、自然人犯本罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

  2、单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

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