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一个世界性课题

分类:贪污贿赂罪资讯发布于:2015/5/14

  个个举报人挺身而出,勇敢揭露腐败现象,证明了人民对党和政府的信任,证明了中华民族优良传统的生命力,证明了人类对正义的永恒信仰。

  但是,我们也看到,他们中的一些人却屡遭陷害打击,人生权利受到损害,甚至生命安全受到威胁。一些被举报的权力部门及其负责人利用自己手中的权力,以法律、法规和规章制度的名义,对举报人实施报复,而普通人群的冷漠,又使他们处于异常孤立无援的境遇。举报人得不到保护的现象,损害的不仅仅是某一部门或某一部分人的形象,应该引起全社会的广泛关注。

  尽管,在改革深化和社会转型时期,我们会面临各种各样的新问题;尽管,有这样一种理论认为每个民族每个国家在现代化历史过程中都要经过这样一个阶段:腐败盛行,贪污成风,社会监督举步维艰。但是,我们仍然不能对当前出现的问题掉以轻心。保护举报人,是在新形势下我们需要认真探讨的重要问题。

  “得道者多助,失道者寡助。”有理由相信,邪恶永远不会战胜正义,在党的领导下,以我们的社会制度优势、群众基础和文化传统,我们无论是在反腐败方面,还是在举报人保护方面都会做得更好。

  但这一天不是等来的,也不是靠少数勇士的壮举就可以轻易得到。保护举报人,还有漫长的路要走,这条路也许布满荆棘,充满坎坷。

  保护举报人,需要我们全社会上下一致的理解、支持和参与。举报的实质是希望问题能用正当的手段,通过法律的渠道得以解决。这是一种面对非法和违法行为时最文明的表现。每一个举报人在开始自己的举报行动时,是相信所反映的问题会得到党和政府有关部门的重视的。举报人信任接受举报的部门,也相信社会公道,是一种善良的行为,也是一种勇敢的举动,这样的事例举不胜举。举报人满足的不仅仅是自己内心的需要,而是维护整个社会全体民众的利益,理应得到全社会的赞赏,也应该得到全体公民的感激。

  保护举报人,需要完善和健全法律法规。在一个正常的社会,行使公民的正当权利,不能仅凭个人的勇气。国家在法律、法规方面应该为行使公民权利特别是向丑恶现象作斗争的行为提供畅通的渠道、周到的保护和适当的奖励,鼓励有利于清除腐败的一切行为。

  保护举报人的问题,已引起全社会的关注,也引起党政部门、立法机关和法律界的重视。一些举报人披荆斩棘,为和谐社会的法治建设作出了令人敬佩的努力。

  天地正气,人间真情,是举报人之所以举报的力量所在,也是我们之所以必须保护举报人的理由所在。保护举报人,是保护社会的良知,是保护与腐败斗争的勇气,是保护我们自己身在其中的社会环境。

  保护举报人,是一个世界性课题,需要借鉴一些地方成熟的经验,需要借鉴一些国家成功的模式。这样,加之我们原有的优势,我们不仅能很好地探索自己的路子,而且将会给全人类贡献我们的创造。(古土)

  一个世界性的课题

  保护举报人,其实是一个世界性的课题。

  世界各国在保护举报人法律实践方面,有一个互相借鉴和学习的过程。就目前的同类法规来看,加拿大有《证人保护项目法》,澳大利亚有全国性的国家证人保护计划,德国有证人保护法,美国有被害人和证人保护法。除了这些单独的立法以外,很多国家的诉讼法,都有关于证人保护的规定。一些国际组织在一些国际条约里,也有一些示范条款。联合国有一个“模范证人保护法案”,就是一种示范性的国际证人保护公约。这样做的目的,就是希望各国能够在此基础上进行借鉴和创新。应该说,这些发达国家在保护举报人方面的经验,对我们不无启示。

  英国证人保护立法在许多方面借鉴了美国的经验,但它也有自己的特色,即充满人文关怀的证人服务制度。人在神经紧张的情况下往往会情绪波动,思维混乱,证人服务制度主要是帮助证人调节在法庭上的心理与情绪。

  德国人在为证人提供法律保护方面考虑得更加全面些。首先,证人在被询问时可以拒绝透露诸如住在哪里,在哪里工作等相关的身份信息;可以要求用屏风或者面具等遮挡自己,或者坐在由单向玻璃制成的作证室,里面的证人可以看见外面,而外面看不见里面的证人。其次,在确信证人受到威胁时,可以在排除被告及其律师以及第三人在场的法庭上作证。如果这样还不足以保证证人的安全,证人可以要求在法庭外审理,利用高科技采取视频、音频传送,包括变声、变像处理等特殊方法作证。再不行的话,就可以采用委托询问的方式,制成笔录提交法庭,某些情况下,连法官都不了解证人的身份。这些制度层层递进,环环相扣,充分体现了德国法律文化的周密细致。

  葡萄牙制定了专门的证人保护法,在该部法律中明确规定:证人保护的机构:法院和特别安全计划委员会;保护对象:因协助收集属于调查事实的证据而导致生命、身心完整、人身自由或者神圣的财产受到威胁的证人及其亲属或其他关系密切的人;保护程序:每项证人保护措施后面都有完整的程序性规定,如远程作证就包括请求、进入场所、保证、询问等;保护措施:主要有对证人进行隐身和变声、远程作证、整容、在国内或国外提供一个新居所,免费运输其财产到新的居住地,提供获得谋生方法的条件,在特定的时间发给一定的生活补助等等。

  除了美国、葡萄牙之外,日本、德国等一些国家也有证人保护的立法。完善的证人保护制度必然包括以下内容:职责明确的证人保护机构,运作有度的证人保护程序,切实可行的证人保护措施。而这些也正是举报人保护制度的必备构成要素。

  日本在学习其他国家做法的基础上,出台了《公益举报人保护法》,努力保护揭发和透露公司主管或分管人员违法舞弊行为的举报人。规定要为举报人严格保密,不得以任何形式泄露举报人的真实身份。其次,公司不得以任何理由解雇或用其他任何形式打击报复举报人。如果发生这种情况,将按有关法律严肃处理。

  南非共和国于1998年制定了《证人保护法》,该法案在南非是第一部保护证人的法律,汲取了他国经验并进行创新,在证人保护的立法化方面走在了时代的前列。在保护举报人方面,该法律规定非常具体,主要有:(1)人身安全保护。将受保护人置于安全住所或者其他保护场所,这种保护并可以延续到证人认为必需的足够长的时间。(2)证人有接受辅导和帮助的权利。(3)经济补偿。如果证人因为证人保护计划的实施而不能工作,政府可以补偿证人任何得以证明的收入损失。(4)移居。可以对受保护人重新安置或者改变其身份。移居在刑事案件审理完毕前即可进行,甚至可在证人作证前实施。(5)就业保障。在解除对证人的保护后,证人必须采取必要的所有措施获得工作,与实施证人保护计划有关的官员应当协助证人寻找工作和住处。

  美国法律的一个很大的创造性就是鼓励举报,把整个的罚款的四分之一拿来奖励举报人。假如一个建筑工程50亿,按照国际上公认标准,造成的公共利益损害最低10%也就是5亿,三倍的罚款是15亿,四分之一就将近4亿,这笔巨资对于举报人是相当可观的。让普通的老百姓监督是很难的,关键是让知情人举报。重赏之下必有勇夫。比如,新近公布的美国戴-克案,最先就是由内部人员举报的。这家公司前会计师大卫·巴泽塔曾于2004年因向上级反映受贿事件而被解雇,不久他向外界公开了戴-克内部行贿丑闻,这家全球最大的汽车制造商之一利用40个银行账号向外国政府官员行贿。随后,美国和德国监管机构对戴-克涉嫌商业贿赂展开调查。

  1982年美国制订了《联邦被害人和证人保护法》。该法明确规定:“如果被害人会受到威胁或将发生针对他们的报复行为,应对其加以保护,必要时可羁押施加威胁者。”

  证人保护项目的主要方法是为证人设计一个匿名的身份、帮助其在一个不会被认出的新的城市生活。在美国有2.8亿人和数千个城市可以隐藏证人,项目被接受后,马歇尔办公室即着手为证人及其亲属、其他有社会关系的人制作新的身份证和寻找定居地点,这要求多部门合作、项目周密、保密严格。

  证人身份被确认后,被保护的人立即进入新的居住地,先在一个临时、安全的地方住下。证人进入新社区后,他们以前的犯罪行为不能被忽略,马歇尔办公室通常会将证人的表现和犯罪历史通知当地的法律执行机关。他们可以进行毒品和酒精测试,以确保作证项目的成功。

  作为回报,被保护的人可以得到:提供合理的工作机会、帮助寻找住房、提供平均6万美元的经济支助、提供变化了的证人及其家庭成员的身份资料、必要时提供心理医生、伦理咨询师和社会工作者。对于新的名字,证人可以选择,通常证人可以保留其姓和开头字母,名字的变化像普通人一样由法庭裁决,但是记录被封存而不对外公开。另外,在项目执行过程中,马歇尔办公室还对高危情况提供24小时保护,包括预审程序和出庭程序中。

  此外,还要帮助证人融入新的社区和自立,这与安全的就业联系在一起,政府对证人项目中的证人一开始就帮助颇多,何况这些人有的曾经还是罪犯。定居后,政府帮助就业后,经济支助也就终止。如果证人愿意,他们可以在政府机构选择工作。

  前几年,美国中部俄克拉荷马州州政府发生汽车炸弹爆炸事件,造成168人死亡,500多人受伤。庭审中,一个名叫麦克尔·弗杰的关键证人出庭作证,他与本案的两名嫌疑人蒂默斯·麦克维和特里·尼科尔斯曾在同一个部队服役,而这两名昔日战友曾经力邀自己加入袭击。最终两名主犯分别被判处死刑和终身监禁,而弗杰虽然没有参与袭击,但由于没有及时向警方报告以阻止爆炸发生,被判处12年监禁。今年初,弗杰出狱,他的律师表示,尽管事隔多年,这名曾经的证人仍会得到警方的严密保护,任何透露其行踪的人将会受到重罪起诉。根据联邦“证人保护计划”,弗杰将会得到一个全新身份,以防止遭到报复。

  对于这个“证人保护计划”,一位美国法官曾深有感触地评价道:“没有它,很多证人在审判结束后将会永远消失,大量证人要么不会出庭,要么被杀害!” (汪宛夫)

  二大问题

  问题一:缺陷何在

  我国没有专门的举报人保护法,有关举报人保护的规定散见于《刑法》、《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等一系列法律及其司法解释之中,这些规定构成了我国举报人保护制度框架。仔细研究这些规定,可见我国举报人保护制度立法的大致轮廓:

  (一)明确了举报人保护机构。《刑事诉讼法》第85条第三款规定:“公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为,应当为他保守秘密。”根据该条规定,我国法院、检察院和公安机关具有举报人保护的法定义务,他们都是履行举报人保护职能的机构。

  (二)界定了举报人保护范围。《刑事诉讼法》第85条第三款,《公安机关办理刑事案件程序规定》第158条第一款,均明确规定举报人保护的范围是举报人及其近亲属。

  (三)设置了举报人保护措施。我国的举报人保护措施以事后惩罚性措施为主,以事前预防性措施为辅。在惩罚性措施方面,我国刑法第254条规定了 “报复陷害罪”。预防性措施主要是司法机关保守秘密的规定。如《刑事诉讼法》第85条第三款规定“报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为,应当为他保守秘密。”《人民检察院刑事诉讼规则》第123条规定:“举报中心对于不愿公开姓名和举报行为的举报人,应当为其保密。严禁将举报材料转给被举报单位和被举报人。”

  综观我国举报人保护制度立法,线条粗松、简单分散,笼统概括,原则性强,操作性差,难以满足举报人保护的需要,具体表现在以下几个方面:

  1、保护范围狭窄。从保护对象来看,我国的举报人保护对象仅限于举报人及其近亲属,与举报人关系密切的其他人不在其列。另外刑法规定的报复陷害罪,保护对象仅限于举报人本身,连近亲属也不在其列。姑且不论这里面存在的立法衔接问题,单就保护对象的范围而言,其明显过于狭窄,和世界主流规定不相一致。而且该罪的犯罪主体仅仅限于国家机关工作人员,非国家机关工作人员报复陷害举报人还不能适用该条规定,该条中“假公济私”的概念非常模糊,缺乏明确的认定标准。从保护内容来看,缺乏对举报人举报的经济补偿规定和举报人财产保护的规定。举报人保护的内容不仅包括举报人人身权利的保护,还应包括财产权利的保护。举报人因举报,可能会受到直接和间接的经济损失。直接经济损失有:误工费、交通费、住宿费、医疗费等。间接经济损失有:精神损害赔偿、对知识产权的侵害而带来的损失,以及对生产、经营链的破坏而产生的损失等。对此,《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等一系列法律及其司法解释均未明确是否应当补偿,由谁来负责补偿,赔偿的标准和如何补偿等。

  2、保护手段匮乏。我国立法采取的是惩罚为主、预防为辅的举报人保护措施。惩罚性保护措施以其震慑作用来保护举报人,但这种保护方式是在举报人遭到损害之后才启动的,尽管事后对行为人会依法严厉制裁,但给举报人和其亲属造成的损害却是无法弥补的。因而,世界各国在举报人保护立法中多注重预防性措施的设置。我国举报人保护预防措施仅为司法机关保守秘密的规定,这种措施局限性非常明显,一是对保密的程度、范围和方式立法没有规定;二是对泄密后的补救措施没有规定;三是对泄密的责任规定不明确。如此一来,实践中,泄密事件不断发生,有的将举报材料转到被举报人所在地或所在单位主管部门处理,甚至有的举报材料直接转到被举报人手中。沈阳“慕马案”的举报人越级举报,回到沈阳便遭受一连串打击,直至付出生命代价。刘文娟进京举报,返回后,即遭到一系列的打击,连高层机关都不能为他们保密。

  3、保护程序缺失。我国举报人保护制度缺乏程序规定,举报人如何申请保护,如何确定保护,怎样保护,法律均没有规定,举报人感受到某种威胁时常常求助无门,而只有当这种威胁转化为现实的行为时,才能运用司法程序救助自己的权利,而这时往往为时已晚。国外有关举报人保护立法,设置了一整套保护程序,涵盖了保护对象的确定、保护措施的执行,以及相应的法律责任。

  4、保护机构职责不清。《刑事诉讼法》等有关法律虽然规定了人民法院、人民检察院、公安机关有保障举报人安全的义务,但没有明确三机关的具体职责。这容易导致三机关之间职责不清,相互推诿,使具体的举报人保护成为真空。在实践中,时常出现谁都有责任保护举报人,但谁都不能真正保护举报人的情形。

  任何一种制度的产生都有其深层次的思想根源,我国举报人保护制度也不例外。仔细分析起来,造成我国举报人保护制度不尽如人意的思想根源主要有以下两个方面:

  一是公权优先思想作祟。我国长期以来一直重视公权的维护,相对忽视私权的保障。先国家,再集体,后个人,成为几代人尊崇的准则。这种思想反映到司法中来,就体现为重打击、轻保护,重实体、轻程序。诉讼中,只要案件得到正确处理,维护了国家和社会的利益,维护了社会秩序和社会稳定就可以了。在这种思想的指导下,举报人权利的维护自然难以提上应有的高度。

  二是人权保障思想没有完全确立。洛克认为:法律的目的并不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。这里所讲的自由主要是指人的自由,即人权。人权的发展具有历史性,随着社会的发展变化而不断的进步。时至今日,人权保障在某种程度上是一个国家文明和进步的标志,保障人权已是世界潮流和趋势。建国以来,我国的人权保障事业取得了长足的进步。反映在法律制度上,表现为程序价值的确立和个人权利的维护。这一点,在刑事诉讼法的发展中表现得极为明显,犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利,在刑事诉讼法修改前后有着显着的区别。修改后的刑事诉讼法更为重视犯罪嫌疑人和被告人权利的维护。但在举报人权利的维护上,刑事诉讼法修改前后并没有多少变化。刑事诉讼中,犯罪嫌疑人、被告人处于控辩双方冲突的第一线,位置较为醒目,且相对于控方而言,处于弱势地位,因而其权利的维护自然成为焦点。法律投入较多关注无可非议,但仅仅关注于此,而忽略其他人权利的维护,特别是忽略了对举报人的特殊保护,不免有功利之嫌。

  问题二:从何入手

  正视现实,总结经验教训,借鉴国外的举报人保护制度,我们认为,我国应当尽快出台《举报人保护法》。在2006年3月十届四次全国人大会议上,本文作者之一童海保等34位代表向大会递交了尽快制定《举报法》、《证人保护法》两件议案,大会以(第33号)、(第207号)列为正式议案,分送法律委、内司委审议。我们认为,举报人保护法的内容和完善举报人保护制度应注重以下几个方面:

  (一)完善举报人保护法的内容。将散见于各法律及司法解释中的有关规定汇聚该法中,其内容应注重科学性、规范性和可操作性。

  (二)下大力气提高举报人的社会地位。主要是通过社会舆论的力量和各层次领导的高度重视,使社会公众对举报人的地位和作用形成共识,在整个社会营造良好的氛围,以正遏邪,使被举报人及其亲属弱化报复心理。

  (三)扩大举报人保护范围。在保护对象上,建议将与举报人有密切关系的人列入其中;在保护内容上建议设置举报人经济补偿制度,举报人因作证而遭受的经济损失,拥有要求国家予以补偿的权利,这是各国立法的通例。对举报人因举报而带来的直接损失和经济损失,均应纳入国家财政预算,由国家支付。

  (四)明确举报人保护机构。根据我国的国情,举报人的保护机构应根据案件管辖而予以确定。具体地讲,属公安机关管辖的案件,由公安机关负责对举报人保护;属检察机关查办的自侦案件,由检察机关为主保护举报人;属法院受理的案件,由法院为主保护证人。

  值得注视的是,我国权力机关在分配司法权时,对公安机关赋予了较多、较强的司法权。就是说公安机关较之检法两家拥有更多的保护举报人的能力。同时,公安机关具有查处刑事犯罪和进行治安行政管理的职责,以及与其职责相适应的各种侦查手段、管理手段和技侦手段,还有遍及全国各地的派出所和治安网点,其具备了为举报人提供全面保护的条件和能力。因此,立法时应明确由检察机关和法院为主保护举报人、证人的,公安机关有责任协助检法对举报人保护。建议在公安部内设立举报人保护司,负责举报人保护的国内协调工作和对外交涉工作;各省、直辖市、自治区设立派出机构,负责举报人保护的具体工作,可在机构内设立不同的部门,分别主管对请求保护申请的审查、保护的实施、接受举报人的申诉和控告等。举报人保护派出机构直接归属公安部领导,在执行保护的过程中,任何机关、团体、组织和个人有义务协助。

  (五)设置举报人保护程序。首先,由举报人及其相关人员提出申请或者辩护律师代其提出申请,举报人保护机构审查后,决定是否对其实施保护、保护的方式和等级、保护的期限等。在执行保护时,由举报人保护责任单位会同公安机关成立个案的举报人保护小组,并由举报人保护派出机构指导举报人保护小组的工作。如果对举报人实施保护的条件不复存在或者举报人主动要求解除保护,则可以由举报人保护派出机构决定解除对举报人的保护。

  (六)完善举报人保护措施。举报人保护措施的设置要考虑两个因素,一是能起到保护举报人安全的作用;二是保护措施要与我国的经济状况、司法能力、历史文化传统和社会现实相适应,具有可行性。基于这两个因素的考虑,借鉴国外立法经验,我国可设置的举报人保护措施主要有:专人保护、武力保护、迁移保护、整容保护、保密保护、庭审保护等。

  (七)严惩报复举报人犯罪。贝卡利亚说过:刑罚的威慑力不在于它的严格性,而在于其不可避免性。现行报复陷害罪的法网较为松弛,以至不断出现报复陷害而难以打击的情形,举报人流泪又流血的现象值得高度重视。对被举报人及其亲属打击报复举报人的,必须严厉打击,绝不手软。立法时应明确报复陷害罪的标准,采用列举式明确禁止行为最佳,防止出现难以认定,无法打击的现象。(童海保 岳一兵)

  三大价值

  人权保障价值

  从举报人保护制度的性质看,举报人保护制度是一种司法制度,而现代司法制度追求的核心价值之一就是保障人权,举报人保护制度既然属于司法制度,保障人权自是其应有之意。

  从举报人保护制度产生的原因来看,我们知道,诉讼中,当事人维护的是各自的利益,司法权维护的是社会秩序和社会利益,这些利益的维护都与他们自身有着利害关系。而举报人的举报往往没有直接的利益基础,相反却会因为举报而给自己带来诸多不便,例如因举报而成为威胁、恐吓、打击报复的对象,实践中“举报人被害人化”的现象并不鲜见。所以,我国应设计一整套制度来维护举报人的合法权益。

  从举报人保护制度的内容来看,国内外有关举报人保护的立法均包含了举报人合法权益维护的程序、程度和措施,以及相关法律责任,这些都是举报人权利维护的基础和必备因素。

  举报人保护制度的人权保障价值不仅是该项制度存在合理性的证据,更是该项制度设计必须妥为考虑的标准。我们在设定举报人保护的条件、保护措施、保护程序时都要以人权保障为标准,以切实维护举报人的合法权利为尺度,与“三个代表”中代表人民群众利益的要求相吻合。

  司法公正价值

  公正是司法追求的永恒主题。举报人保护制度的司法公正价值主要体现在制度本身的设计上和制度作用的发挥上。从诉讼历史发展过程来看,世界各国强调的是当事人权利的保障,举报人权益的保护无论在建立时间上,还是制度完善上均相对滞后。举报人举报其权益并非不受影响、限制、侵害,相反其因举报,工作上、生活上、物质上、精神上,甚至生命权、健康权都会受到影响。因此,如果只重视当事人诉讼权利的维护,而忽视举报人权利的维护,明显有失公平,正是举报人保护制度的完善,可以弥补这一缺憾。举报人保护制度的作用在于保护举报人,解决举报人举报的后顾之忧。这一作用得以充分发挥对于司法公正的促进作用不言而喻。

  斯坦·香德认为,秩序、公平、个人自由是法律制度的三个基本价值。在公正的范畴内以司法公正为重。司法公正含有两层意思:一是法律得以实施;二是法律得以公正的实施。“徒法不足以自行”,法律的实施需要一个启动程序,举报就是其中之一。

  法律的公正实施,是指法律实施的过程和结果都是公正的,亦即所谓的程序公正和实体公正。举报人在司法程序启动后常常转化为证人,完善的举报人保护制度不仅能够促使人们举报,而且能够促使举报人出庭作证。在对抗制审判模式下,程序公正的一个必然要求是:当事人在诉讼中提出证据和向对方证人提出质证的机会平等。证人出庭作证满足了这一要求。倘若证人不出庭作证,法律虽然规定可对书面证人证言予以质证,但因缺乏对证人的当庭质证,易导致当事人产生庭审不公正感。

  从实体公正来说,证人出庭作证,经过交叉询问质证后,其证言的真实性、准确性通常高于庭外由当事人一方调取的证据。产生这种现象的原因在于:在单方取证时,缺乏交叉询问的质证过程,难以实现对证据的辨伪;单方取证时,询问角度可能有失偏颇,有一定的倾向性和导向性,影响证人客观再现事实;文字的表述有其局限性,有时难以真实表达证人本意;庭审严肃的气氛一定程度上可以杜绝证人提供证言的随意性。

  在我国证人不出庭作证的现象较为普遍,与国际惯例相悖。如英国刑事诉讼法规定:“证人拒绝作证的,可以按照藐视法庭罪,处一个月以下监禁或者20镑罚金。”德国刑事诉讼法规定:“对于无正当理由拒绝作证的证人,对经合法传唤无正当理由拒不回答法官提问、拒不出庭作证或拒不回答法庭询问的证人,以藐视法庭罪惩处,判处罚金或半年以下监禁。”此外,美国、法国、日本、俄

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