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民事证据契约效力探讨

分类:民事诉讼论文发布于:2015/5/16

  引言

  在纵向的时间维度上,我们至少可以在罗马法中窥见诉讼契约的身影。在法系的范畴内考察,现存的两大法系均存在诉讼契约现象。例如,人们所熟知的“辩诉交易”实为一种较典型的诉讼契约,尽管其正当性受到一定的质疑。而从大陆法系部门法的视角,民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼均不同程度地存在诉讼契约现象。在三大诉讼中,基于私法自治理念,民事诉讼契约的正当性理应更能得到认同。但事实上,以大陆法的德国为代表,对于民事诉讼契约的正当性及适用效力曾存有一定的理论分歧。其中证据契约作为诉讼契约的重要组成部分,因被质疑以私权利干预公权力行使,其效力颇受争议。大陆法系对于证据契约的相关理论问题存在认识上的分歧一度影响了证据契约的适用,随着当事人程序主体、程序利益保障等学说的发展,证据契约的效力逐步得到肯定。

  一、民事证据契约概述

  对于证据契约之认识,理应追溯至诉讼契约,证据契约实为诉讼契约之一。当事人对于现在或将来发生的法律纷争,就诉讼法上的特定行为或事项形成合意,此种合意对于诉讼程序的进行产生一定的影响,故称之为诉讼契约{1}(P.216)。诉讼契约与一般民事契约虽同为契约,但存有一定差异。诉讼契约除受到规范契约的民事实体法调整外,由于其主要效力发生在诉讼法规范调整的范畴内,基于诉讼法的公法性质,诉讼契约在可契约程度及契约效力认定上明显有别于一般民事契约。而证据契约作为民事诉讼契约的重要组成部分,是形成于证据领域内的诉讼契约。一切与证据规则相关联的合意,理应都属于证据契约的范畴。[1]

  认识证据契约,可通过其分类得到进一步的明晰。证据契约,以契约的缔约时间为依据,由于其既可发生在诉讼前,也可发生在诉讼中,故以缔约时诉讼系属是否形成为标准,可分为诉前证据契约和诉中证据契约。由证据的两栖性质所决定,证据契约的内容有的关乎诉讼的程序事项,有的关乎争议的实体内容,由此可将其界分为程序型证据契约和实体型证据契约;从证据契约的具体内容出发,又可分为举证责任分配契约、证据方法契约、证明力契约、自认契约、当事人约定委托第三人鉴定并受其约束的鉴定契约等;以证据领域的两大形态来划分,证据契约既存在于静态的证据领域,如对于证人、鉴定人或者书面证据的约定;也存在于动态的证明领域,如取证契约、举证契约、质证契约和认证契约;从证据契约的形成依据及最终效力判断,证据契约又可分为法定的证据契约与任意的证据契约。法定的证据契约源于法律的明文规定,契约取得当然法定效力,任意的证据契约的效力有待进行具体分析。随着证据契约研究的深入,证据契约的分类亦将不断得到细化和深入。

  从诉讼制度的发展历史看,有关证据的合意在罗马法中已经出现,罗马法中出现有关当事人合意争点的证据契约。即在民事诉讼中,为成立审判程序,须以双方当事人在执行官(后为法务官)面前合意决定争点{2}(P.26)。大陆法系关于证据契约的学说及立法经历了一个发展过程。以德国为例,对证据契约的效力认识,德国经历了从肯定到否定再到肯定的认识变化过程。在德国普通法时期,证据契约被视为当然有效,后来,由于认为诉讼法在性质上属于公法,证据契约是当事人通过事先约定来干预国家的审判权,所以对证据契约持否定态度。之后,德国又从辩论主义的角度重新评价了证据契约,认为法院在诉讼证明中应当尊重当事人的约定{3}(P.303)。值得注意的是,德国关于证据契约的立法相对滞后,对于争点简化协议等证据契约,德国虽在学说及实务上承认,但民事诉讼法对此并无相应的明文规定。[2]

  在关于证据契约的立法方面,意大利具有一定的特点。其民事实体法和民事诉讼法中均有相关证据契约方面的规定。由于意大利民法典体系比较完善,所涉内容基本涵盖了私法中可能领域,其现行民法典专门在第六编“权利保护”的第2章中对证据进行专章规定。其中,即有关于证据契约之规定。意大利民法典第2698条规定,“当举证责任倒置或加重举证责任的约款涉及双方不能处分的权利,或者导致一方当事人行使权利极度困难时,该约款无效。”除此外,该民法典多处关于私法契约之效力规则亦适用于证据契约{4}。

  中国台湾地区沿袭大陆法之理论传统,对于证据契约的理论研究及制度建设较为重视。近年来,台湾学界从程序主体论等视角对于证据契约的正当性进行分析,总体上肯定了证据契约的效力。台湾现行“民事诉讼法”[3]确立了证据契约的一些基本内容,包括对于争点简化协议等证据契约予以明文规定。证据契约的立法依据,主要体现在民事诉讼法第270-1条中规定的整理并协议简化争点及第376-1条所规定的证据期日之协议。依民事诉讼法第270条之规定,法院得运用诉讼指挥权致力于促成简化争点(含证据上之争点)之争议;而第376条承认当事人在诉讼尚未开始前,可于保全证据期日,就事实、证据成立协议。

  我国由于尚未建构独立的证据法,有关证据的规定主要散见于诉讼法及相应的司法解释之规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称规定)可谓是关涉民事证据的主要规范。该规定明文赋予了当事人进行证据合意的权利,范围主要包括第26条关于鉴定机构、鉴定人员、第33条第2款的举证期限、第38条的证据交换期日、第72条的自认等合意的规定。

  从现存关于证据契约的相关立法内容判断,我国尚未构建完整的证据契约制度。究其成因,一方面,我国民事诉讼较长时期处于职权主义或超职权主义的模式下,司法实践中忽视证据契约的存在及其效力。与之对应的是,理论上对于证据契约乃至诉讼契约的研究并不重视。另一方面,由于统一的证据立法尚未完成,对于证据制度的相应规定及认识易出现零散、混乱的现象,其中对于证据契约的认识和制度建构具有明显的滞后性。

  二、民事证据契约效力之理论依据

  民事契约的合法性基础源于私法自治,但私法自治通常并不足以充分说明民事证据契约的合法性,盖因证据契约的效力主要作用于民事诉讼法领域,诉讼法的基本法理与民事实体法相异。证据契约系属于诉讼契约,故其基本法理与诉讼契约同理。

  (一)当事人程序主体性原则

  当事人程序主体性原则的基本内涵在于,当事人在国家创设的并由审判权运作的纠纷解决的法的空间内所具有的能够受到尊重,并享有权利保障其自我决定的自由的原则{5}。在现代民事诉讼中,当事人程序主体性原则日益得到重视。“没有当事人独立的主体地位,就没有民事诉讼的现代化”{6}(P.8)。程序主体性原则要求确立当事人程序主体的地位,尊重当事人的意愿,使其能享有较高程度的程序参与权、程序选择权。当事人作为诉讼程序主体,其权利才可能得以及时主张和处分。当事人作为程序主体,除对争议权利具有实体利益的处分权外,同时亦享有程序利益处分权,可以在一定范围内决定程序或影响程序的进行,在程序进行中,当事人有权追求实体利益与程序利益之间的平衡,而证据契约可谓是当事人在追求这种平衡过程中既对抗又合作的具体表现。

  从现有研究看,两大法系中,诉讼的契约化程度往往与当事人主体地位之保障休戚相关。当事人程序主体地位之于诉讼契约的影响表现在于,当事人诉讼主体化之程度与诉讼契约化程度存有密切联系,此种现象在两大法系中均有所反映。大陆法系之德国并非一开始即承认诉讼契约之合法性,而是愈肯定当事人就诉讼程序之进行具有主体地位,愈强调当事人自主性解决纷争,即承认诉讼契约之类型及其合法性的范围亦愈大。而这一现象在英美法系亦得到印证,依美国联邦诉讼规则第29条规定,美国当事人原则上是证据开示程序的主导者,在证据开示程序中,当事人及其律师得经由书面协议,就证人与当事人讯问之时间、地点及相关事项予以约定。当事人可以通过约定修正联邦诉讼规则第26条所涉的要件、限制及程序{1}(P.221)。由此可见,当事人程序主体地位之确立,拓展了诉讼契约化、证据契约化空间。

  (二)处分原则

  民事诉讼贯彻处分原则的依据在于,民事诉讼的裁判对象是私法上的权利,民事诉讼的目的在于实现和确认私人的实体权利{7}(P.104-105)。基于处分权主义,当事人就诉讼的开始、审理的对象、范围及诉讼的终结享有主导权。处分主义要求尊重当事人的自由选择权,并对其选择结果予以肯定。处分主义从民事实体法走向民事诉讼法,使当事人的意思自治不仅在实体法领域得以体现,而且在民事诉讼这一程序法中也能够得以体现。证据契约的分类所覆盖的范围可谓是处分主义在民事诉讼证据领域可实现的范围。通常认为,民事诉讼中赋予当事人较大的处分权,盖因民事诉讼乃解决私权纷争之程序,民事实体法之私权自治等原理一定程度上仍可适用于民事诉讼法,作为保障民事实体权利实现之诉讼制度,原则上自亦应尊重当事人之自主意思决定。

  民事诉讼法基于其公法的强行法性质,无法实现当事人完全的契约自由。但在处分权主义适用之范围,对于当事人可处分之证据内容,应承认证据契约之合法性。证据契约中证据方法、举证责任等因其属于当事人处分权适用的范围,从而成为证据契约的客体。证据契约是当事人在证据领域行使处分权的一种表现,处分主义之下的证据契约化可谓是双方当事人在实现证据对抗时的特殊形式。当事人通过证据契约,以合意方式行使其在诉讼中证明权,证据契约显示了当事人在民事诉讼中的自主性和能动性,同时契约本身又直接约束了当事人的诉讼行为,因为证据契约中的处分是当事人双方的共同处分,不同于单一当事人的处分。

  (三)辩论原则

  辩论原则可谓是现代民事诉讼的重要基本原则之一,其与处分原则共同构成当事人主义诉讼体制下民事诉讼的两大基石。现代民事诉讼的制度构建离不开上述两大原则的支持。辩论原则的主要内容包括以下几方面:(1)直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辨论中出现,没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据。(2)当事人一方提出的事实,对方当事人无争议的,法院应将其作为裁判的依据。(3)法院对案件证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的证据{8}(P.9)。

  辩论原则主要涉及据以作为裁决依据的案件事实应由当事人加以提供,强调法院裁判的依据来自于当事人的主张,从裁判依据的角度限制了法院裁判权的适用,倡导当事人程序参与的实际效用。诉讼契约可谓是诉讼中特殊的“辩论”的形式,一般情形下,从辩论原则的实质考察,辩论原则为证据契约的适用提供了空间,为证据契约的效力提供了原则根据,证据契约可谓是辩论原则的最佳注释之一。

  (四)促进诉讼论

  亚里斯多德曾说:“人是一种理性的动物”{9}(P.245)。人具有趋利避害的本能,诉讼中的当事人都是“理性经济人”,是自己利益的最佳判断者与决策者。基于理性的判断,当事人可以选择在实体利益与程序利益之间进行取舍。例如,在诉讼中,当事人可以通过舍弃一定的实体利益,促进程序之运作,自认契约即是其典型之一。自认通常带来不利的实体后果,但从程序运作而言,由于其避免了自认事实的证明环节,大大提高了诉讼的效率,我们也可以理解自认实为当事人理性选择的结果。

  “法律上明文承认之诉讼契约多系为追求程序之经济、迅速,不仅为当事人程序利益,亦使当事人得自主性解决纷争,而减少利用法院之资源”{10}(P.138)。整体而言,证据契约具有促进诉讼程序的经济、便利之效用。证据契约中当事人选定鉴定人、取证、举证、质证、认证契约及确立争点、举证期限、证据交换等契约客观上均具有节约诉讼成本,提高诉讼效率的作用。由于合意是当事人的意思表示,当事人更易服从法院依据证据契约所作出的结果,有助于实现诉讼经济减少讼累,使诉讼取得更好的社会效果。

  三、民事证据契约的生效要件

  基于上述对于证据契约的分类,不难发现证据契约具有多样性。不同类的证据契约其生效要件之判断是否相同?学界对此存有争议。此中差异直接源于对于证据契约的性质判断。笔者以为,就诉前证据契约与诉中证据契约而言,诉中证据契约是诉讼系属形成后的行为,此时证据契约有效应具备的要素判断理应与诉讼行为相联系。“诉讼契约之订立,一般而言,其生效要件应依诉讼行为之要件。例如当事人应具备当事人能力及诉讼能力,而非权利能力或行为能力。但此乃系对诉讼中订立之诉讼契约而言,若系诉讼前订立之诉讼契约,是否应为相同解释,则有争议。即若在诉讼前订立者,因其主要系置于实体契约中,似仅须以实体法生效要件规定即可。” {10}(P.115)考虑到诉前证据契约和诉中证据契约的生效要件有所差异,此处探讨的民事证据契约的生效要件主要以典型的诉中证据契约为对象。

  (一)形式要件

  首先,证据契约应采用书面形式,书面形式有利于保障及强化契约内容的真实性,有利于防止欺诈和重大误解的产生。这一形式要求的例外情形是“自认”,证据契约中自认契约的成立具有一定的特殊性。自认契约通常经当事人口头陈述,由法庭记入笔录,不一定由当事人同步达成合意。而自认中默示的自认属于默示的证据契约,我国证据规定肯定了默示证据契约的效力。(见上述规定第8条)

  此外,证据契约一般不得附条件。证据契约主要发生诉讼法上的效力,而诉讼程序运作具有典型的程序特征,即每一诉讼行为是在特定的诉讼阶段完成,同一诉讼主体的诉讼行为具有顺序性、渐进性。同时,为促进诉讼,通常情形下诉讼程序之运作是不可逆的。由此诉讼行为一般不得附条件生效,否则可能影响诉讼程序的效率,造成诉讼之拖延。证据契约附条件生效的例外情形是,自认契约应允许附条件自认。

  (二)实体要件

  证据契约实体要件的主要内容包括适格之当事人,在不违背法律的强制性规定之下,为意思表示真实之证据契约行为。从诉讼行为主体的要求判断,证据契约的订立者应为诉讼之适格当事人,具有当事人能力及诉讼能力。总体而言,证据契约主体应具备当事人能力、诉讼行为能力,具有诉讼实施权并遵从诉讼行为表示主义。

  在诉讼程序中,基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑,诉讼行为的有效成立并不以“意思真实”为生效要件。但证据契约的效力关系到诉讼结果,证据契约可能改变了一定的证据规定,可能会产生对其中一方当事人的不利后果。因此,当事人达成证据契约时意思表示必须真实。证据常游走于实体和程序之间,对证据的处分往往分不清是对实体权利的处分还是对程序权利的处分,所以当事人对证据问题的合意宜受“意思真实”的制约。在自认等证据契约中,当事人因受欺诈、胁迫、错误而做出非真实的意思表示的,原则上应允许撤销该表示行为。

  在保障当事人订立证据契约的意思表示真实方面,法官和律师可以起到相应的作用。诉讼中双方当事人的合意,并不排斥法官的“阐明权”。构建证据契约制度,亦不应排斥法官的职权介入,法官对于证据契约相关内容的阐明和告知有利于避免当事人的意思表示不真实。同时,由于当事人之间在进行诉讼中可能存在能力差异或不平等,因此,为避免证据契约沦为强势当事人实现不法目的的工具,在证据契约尤其是诉前证据契约的签订中,律师应发挥积极作用。

  当事人在意思表示真实的前提下所为的证据契约尚需受到法律的限制,即不得违背法律强制性规范。证据契约不得违反公共利益和第三者的合法权利。

  (三)效果要件

  证据契约以追求诉讼法上的效果为目的。证据契约在契约形成之时即产生诉讼法上效力。“诉讼契约虽系由当事人以一般民法之契约方式为之,但其主要内容系以产生诉讼上一定效果为其目的,其情形与单纯之契约显然不同。”{12}(P.329)陈荣宗教授等认为,诉讼契约是当事人之间以直接或间接地对现在或将来发生诉讼法上或强制执行法上一定之法律效果为目的,所成立之法律行为{13}(P.467)。当事人如不以追求诉讼法上之效果而订立证据契约实无必要,当事人实可直接订立民事契约以解决实体利益之处分。

  就民事契约而言,基于当事人的意思表示真实,可以后一契约内容取代前一契约内容。由于诉讼程序在大多数环节具有不可逆性,因此,基于程序安定性和诉讼经济的需求,当事人一般不能通过证据契约改变或回溯至业已进行或过去的程序状态,此系诉讼的程序特征所决定的,当事人不得以意思自治完全改变诉讼程序的运作。

  四、民事证据契约的效力认定及拘束力表现

  大陆法的传统理论认为,证据的收集、运用及对证据的审查判断,是诉讼公法性的体现,属于法官的专断领域,不允许当事人通过合意变更证据规则的法律规定干预法官自由心证之形成。而现代民事诉讼基于当事人主义诉讼机制,强调当事人对于可予以处分之标的,就事实、证据有处分权限,在不侵害法官就证据予以自由心证原则的情形下,宜尊重当事人为处分程序利益和实体利益而为证据契约之效力。肯定证据契约效力,并非排斥法官的审查权,事实上法官对于证据契约进行的审查,有利于保障当事人的利益,排除无效的证据契约,防止证据契约非正当化。

  (一)证据契约的效力认定准则

  1.诚实信用原则。诚实信用原则首先是在民事实体法中得以确认,既而被引入诉讼法,成为民事诉讼的基本原则。诚实信用原则要求当事人为诉讼之真实行为,在契约当事人双方能力不平等时,诚实信用原则有助于判断契约之合法有效性。台湾“最高法院”曾在公布的判决中就诚实信用作出较明确的说明:“诚信原则乃斟酌事件之特别情形,衡量双方当事人之利益,使其法律关系臻于公平妥当之一种法律原则。”{14}(P.17)依据诚实信用原则,有助于判断、识别诉讼个案中当事人利益之保护。“诚信原则所具有之意义,除了以依赖保护为立足点外,事实上其亦具有在公平或称衡平之观点下,保护另一方当事人之利益。若就诚信原则之适用观之,虽然其系一般条款之性质,但其所展现出法的续造功能,则是显现在个别之具体案例及个别具体之利益中。因而,其所实现的系一种具体个案之合理化。”{14}(P.23)

  从现阶段来看,由于证据契约的诸多内容在民事诉讼部门法上并无明文规定,以诚实信用原则为标准对于证据契约效力进行判断尤为重要。契约内容如有违诚信原则而显失公平,应为无效。

  2.利益衡量机制。对于证据契约的效力,需要借助利益衡量机制加以判断。利益衡量机制是一种相对量化的评价机制,通过利益衡量同时有助于我们判断当事人所为诉讼行为的诚实性。衡量的方法是指将证据契约给当事人带来的利益好处及相应的利益减损加以比较,利益大于或等于不利益则认可证据契约的效力,否则不予认可。基于“理性经济人”的假定,当事人订立并履行证据契约的动机应出于利益驱动,故变更一般证据规则而重新约定新规则能为其产生新的利益方能合理解释他们这种契约行为的目的。利用证据契约所获得的程序利益和其他实体利益的增加大于因此所遭受的实体利益的减损,则证据契约行为有利可图。因此,如果当事人遵循证据一般规则或程序所获得的实体利益的增加小于因此所遭受程序利益和其他实体利益的减损,则应当认定当事人为证据契约具有正当之目的。当然,如上所述,证据契约是当事人在实体利益和程序利益之间平衡的结果,因此,实体利益或程序利益的局部减损,可能并不足以推定当事人行为之不正当。法官经审查如发现其中一方当事人利用该证据契约将在实体或程序上出现“无利可图”或将导致严重不利益,则该证据契约可能显失公平。此时,法官理应行使阐明权,阐明利害关系,但如当事人不请求撤销也不作出合理说明的,法官有权在契约结果可能损害第三人合法权益之情形下认定该证据契约无效。

  证据契约往往基于当事人的其他价值需求而产生,这些价值和利益显然应成为判断证据契约是否可信、合理的重要指标,而这种衡量的判断权无疑需由法官掌控。有学者认为,

  “既然对证据契约效力的判断需要进行价值衡量,那么立法应当将之委诸于法官进行自由裁断。反对证据契约的最主要理由是侵犯了法官自由心证,而是否是真正的侵犯,还有赖于法官自己的判断,法官如果认为证据契约中对证据方法和证据证明力的约定,直接和自己的心证抵触,或者证据契约带来的利益小于维护自由心证的利益,可以宣布不予采信,但如果认为证据契约并没有侵犯自己的权利,或者有其他的较大利益,也可以认定证据契约的效力。这是一种双重授权,一方面,它为法官拒绝证据契约的适用提供了权力来源,另一方面,也为法官适用证据契约而‘违反’法定证明程序提供了正当性基础”{15}。

  3.不得显失公正原则。众所周知,显失公正是民事实体法中认定民事法律行为无效性的一个法定事由,在证据契约的效力判断中同样应适用此原则。诉讼程序的公正性和公平性是其赖以存活的基本价值,失去了公正的价值,民事诉讼制度就失去了应有的功效。具体到证据契约而言,契约如显失公正,对于不利方当事人而言,契约订立之意思表示真实性将受到质疑。

  由于证据契约的效力主要发生在诉讼程序法之领域,因此,对其效力的认定更具有公法色彩。在对其效力的审查判断方面亦比一般民事契约慎重,因为证据制度不仅仅涉及双方当事人,同时还可能涉及案外人。当事人对证据事项的处置不得影响案外第三人的合法权益,故在考察证据契约效力时,要求不仅仅考察契约效力是否对当事人显失公正,还需关注契约效力有无损及第三人合法利益。这也有助于防止虚假民事诉讼,防止当事人借助契约形式不正当处分他人利益。因此,如何避免证据契约损害第三人合法权益将是构建证据契约制度必须考虑的问题。

  (二)证据契约的拘束力表现

  作为缔约主体,证据契约的效力首先及于当事人。依据有效的证据契约,当事人不再依法律既有规定而依契约之约定。需要考虑的情形是,证据契约如存在意思表示瑕疵时,其效力如何?一般认为,证据如因意思表示瑕疵而存在撤销可能性,应承认其撤销权。只是由于受程序不可逆的限制,其撤销权并非是绝对的,具有时间限制,即证据契约因瑕疵而撤销须在第二审言词辩论终结前进行。

  此外,当事人如违背证据契约,其引发的法律后果如何?是区分证据契约的具体内容而定,还是作统一形式之救济?学界对此存有不同看法,主要涉及是予以其实体权利救济还是程序权利救济。台湾学者沈冠伶认为:“诉讼契约系以诉讼上权限或程序内容为契约标的,在当事人一造违背诉讼契约时,即违背当事人间所约定应进行之诉讼程序。就此,他造当事人如提出抗辩,非属上述实体抗辩,而属程序法上抗辩。”上述观点具有一定的代表性{1}(P.238)。

  证据契约对法院所产生的约束力,可分下述情形而定。其一,证据契约系依据诉讼法上明文赋予当事人处分权的规定而订立。如我国现行民事诉讼法律规范中的合意鉴定、合意举证时限、合意证据交换期日等。此类契约,可认为系当事人行使法律上所承认之处分权限,在判断其是否合法有效时,除非法官认为有必要重新对于个案进行衡平审查,否则当事人依法享有处分权限之范围内的自由处分权,契约内容自然对于法官裁判产生拘束力。因此,此类证据契约的效力,依诉讼法的明确规定直接发生诉讼上的效力。我国民事诉讼证据规则中已予规定的自认契约、举证时限契约、证据交换契约等证据契约,法院应当尽可能认定其效力。其二,民事诉讼并未直接赋予当事人程序上权限之规定,但当事人合意欲改变或不适用该规定之内容。换言之,当事人之处分对象并非程序上权限,而是对于规范之处分情形。此时,须进一步判断该规定之性质属于任意法规或强行法律。民事诉讼法具有公法性质,但并不意味着民事诉讼法之规定均不得由当事人另为约定,予以处分、变更。程序规定之违背得因当事人单方事后地不予责问而被治愈,不影响诉讼之进行,则事前由双方合意与诉讼法上规定相异之程序内容,即属可能且合法{1}(P.225)。当然,民事诉讼法中“非仅为当事人之利益而设者”,因涉及有关于公益之程序制度,系为保护公益而设计,不得由当事人任意加以处分{16}(P.181)。

  在现今司法实践中,如何更好地理解和适用证据契约?我们首先有必要清楚认识现时所处的社会是一个法制转型时期,在这一特殊时期,为解决法的局限性,司法不仅承担法的适用功能,还应具有生成法的功能。法官得以通过对于制定法的解释适用,从而弥补法律之漏洞。

  法律制定公布施行时乃为法律生命之开始,而非结束。对于法律受限于时代精神之本质如有所认识,则执法者应对其寻找与确认时代价值之任务得有更深刻之体会。而凡在宪法价值许可下,实务家对于法律如何适应时代及人民需要,不应受限于一时立法之形式,而应基于其良知及该法之基本法理考量,为利益衡量及价值判断,以行动切之法律适用及裁判活动,并赋予法律持续成长之活力{11}(P.19)。

  基于上述理念,对于证据契约效力,若法无明文规定,只要不违背法律的强制规定及公序良俗,不损及第三方的合法利益,皆应承认其合法性及效力。

  五、结语

  在以“个体本位”取代“国家本位”、“权力本位”的民事诉讼理念重构过程中,在民事诉讼机制从职权主义向当事人主义或协同主义的优化进程中,当事人关于程序利益之自主衡量得以重视,诉讼的契约化现象将不可阻挡。“民事诉讼的契约化是转型后民事诉讼制度再建构过程中必须植人的一种基本要素,如果没有这种基本元素,民事诉讼法就不可能成为与市场经济相契合的现代民事诉讼法,因为诉讼契约化内在地反映了市场经济的基本要素—契约自由与私法自治。”{17}而作为诉讼契约之重要构成的证据契约,其价值理念符合市场经济的自由、平等、理性、功利等价值目标。同时,证据契约在促进程序之运作的同时,具有彰显程序公正和实体公正的功能。在我国民事诉讼模式优化,诉讼理念转换的契机下,构建证据契约制度可谓水到渠成。

  证据契约虽追求诉讼法上的影响和效力,但在实践中,证据契约开拓了诉讼外的功能。证据契约中如证据保全的合意等除了对于将来进行诉讼保全具有积极作用之外,对于当事人进行诉讼外解决纷争,亦具有保障作用。可以说,证据契约的订立对于当事人选择多元化的纠纷解决方式具有积极作用。其中之典型代表是,大陆法系之德国近年愈来愈强调当事人自主解决纷争。为此,德国有学者建议,可适当结合调解与诉讼契约,虽然于调解程序上未能就纷争之解决达成合意,但当事人得利用调解程序,将待证事实限定在一定范围而限缩争点。如能适当地结合裁减外纷争处理途径,促成诉讼契约之成立,纵然将来须进行诉讼,亦得减少诉讼上劳力、时间、费用支出{1}(P.223)。

  可以预见的是,在诉讼体制转型的过程中,证据的两栖性决定了证据契约是实现诉讼契约化的最好领域和最佳途径。而可以展望的是,证据契约将迎来较大的制度发展空间。

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