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高新技术商业秘密保护的研究

分类:劳动法论文发布于:2015/5/18

  笔者近段时间在工作中侦破的华为技术有限公司原部分员工非法窃取公司商业秘密涉嫌构成侵犯商业秘密犯罪案件,经过网络、报纸等新闻媒体的广泛宣传报道,已经在国内外产生了一定的影响并必将持续一段时间。该案的孰是孰非不是本文讨论的议题,但这个案件已经给全国的高新技术企业都敲响了警钟,即在新的经济形势下如何保护高新技术企业的商业秘密。从我们法律工作者而言,该案在当前所引起的巨大争议则在一定程度上说明一个事实:我国现行高新技术商业秘密保护立法尚未在整体上实现商业秘密保护制度上的系统化,关于这一制度的理论探讨都还欠缺进一步深入。

  “科学技术是第一生产力”,这是我国改革开放总设计师邓小平同志对于科学技术在增强我国综合国力和成为参与国际政治、经济竞争中发挥主导力量作用的精辟总结,近十多年以来日新月异的高新技术日益成为当前科学技术体系的核心,更加成为各国国际竞争能力的焦点。因而,对高新技术的法律保护,也成为世界各国政府工作的重中之重。在我国,对高新技术的法律保护虽然取得一定的成就,但也存在着许多的漏洞与不足,我国法律从专利法、着作权法等角度对高新技术给予了一定的保护,但是,毋庸讳言,对高新技术以商业秘密保护,不管是在理论研究还是在立法、司法上都有许多的薄弱环节。本文试图结合高新技术的特点,探讨高新技术商业秘密的保护。

  谨以此文庆祝中国第六届高新技术成果交易会在深圳即将开幕。

  第一部分 我国保护高新技术商业秘密的主要法律渊源

  尽管我国有关高新技术商业秘密立法起步较晚,但速度很快,至今已基本建立了有关高新技术商业秘密的法律保护制度,为高新技术商业秘密的保护提供了法律保障。我国对高新技术商业秘密的保护,没有采取专门的立法,而是分散分布在有关法律、法规等规范性文件中,笔者以法律层次效力为基础来列举我国主要涉及到高新技术商业秘密方面的立法。

  一、宪法

  《中华人民共和国宪法》(2004年修正案)第20条规定了关于奖励科学研究成果和技术发明创造等方面的内容。

  二、法律

  1、《中华人民共和国科学技术进步法》第51条第1款关于国家建立科学技术保密制度的规定;第60条关于非法窃取技术秘密的,依照有关法律的规定承担法律责任的规定。

  2、《中华人民共和国促进科技成果转化法》第27条关于科技成果完成单位与其他单位合作进行科技成果转化时,应当签订保守商业秘密的协议以及中介机构在从事代理或者居间业务中知悉的商业秘密应负保密义务的规定;第28条关于企业内部的保密制度建立的规定。

  3、《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第1款列举了3种关于侵犯商业秘密的禁止性规范;第2款是关于不正当竞争进行界定的解释性规范;第20条是关于侵害商业秘密等应承担损害赔偿责任的规定。

  4、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第5条第1款关于合营企业各方可以以工业产权(包括商业秘密中的技术秘密)进行投资的规定。

  5、《中华人民共和国中外合作经营企业法》第8条关于中外合同者可以提供工业产权以及非专利技术(包括商业秘密中的技术秘密)作为合作条件的规定。

  6、《中华人民共和国民法通则》第118条关于侵害其他科技成果(包括商业秘密中的技术秘密)应承担的民事责任的规定。

  7、《中华人民共和国律师法》第33条关于律师应当保守在执业活动中知悉的当事人的商业秘密的规定;第40条第6项泄露当事人的商业秘密应承担的行政责任。

  8、《中华人民共和国进出口商品检验法》第10条第2款关于国家商检部门和商检机构的工作人员在履行进出口商品检验的职责中,对所知悉的商业秘密负有保密义务的规定;第37条关于国家商检部门、商检机构的工作人员违反本法规定,泄露所知悉的商业秘密应承担的行政责任和刑事责任的规定。

  10、《中华人民共和国合同法》第42条、第43条关于缔约过失责任的规定;第60条第2款关于附随义务的规定;第92条关于后合同义务的规定;第十八章第二节关于技术转让合同中关于技术秘密转让的规定。

  11、《中华人民共和国公司法》第24条、第80条关于有限责任公司、股份有限公司股东可以以非专利技术出资(包括商业秘密中的技术秘密)以及对非专利技术金额的限制规定;第61条第1款、第123条第2款关于有限责任公司、股份有限公司董事、经理竞业禁止的规定;第62条、第123条第2款关于董事、监事、经理不得泄露企业或公司商业秘密的禁止性规定;第215条关于董事、经理违反竞业禁止所应承担的民事责任及其他责任的规定。

  12、《中华人民共和国民事诉讼法》第120条第2款关于涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理的规定。

  13、《中华人民共和国劳动法》第22条关于劳动合同中当事人可以约定保守企业商业秘密有关事项的规定;第102条关于违反劳动合同中的保密事项,给企业造成损失,应承担损害赔偿责任的规定。

  14、《中华人民共和国刑法》第219条关于侵犯商业秘密罪以及应承担的刑事责任的规定。

  三、行政法规

  1、《中华人民共和国技术进出口管理条例》第2条第2款关于技术秘密转让的规定。

  2、《中华人民共和国中医药条例》第24条第3款关于属于国家科学技术秘密的中医药科研成果,确需转让、对外交流的,应当符合有关保守国家秘密的法律、行政法规和部门规章的规定;第35条对违反本条例规定,造成重大中医药资源流失和国家科学技术秘密泄露应承担的刑事责任和行政责任的规定。

  3、《中华人民共和国外资企业法实施细则》第26条第1款关于外国投资者可以用工业产权(包括商业秘密中的技术秘密)作价出资的规定。

  四、部门规章

  1、国家经贸委《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》中关于正确理解商业秘密的定义,合理认定商业秘密的范围的规定。

  2、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对侵犯商业秘密行为作了具体的规定。

  3、《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》对商业秘密的构成要件进行了规定。

  4、原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》对商业秘密和竞业禁止作了细致的规定。

  5、原国家科委《国家高技术研究发展计划知识产权管理办法(试行)》对科技成果的非专利技术(即商业秘密)的管理作了规定。

  6、劳动和社会保障部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条关于劳动者违反劳动合同中约定保密事项,对用人单位造成经济损失的,按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用的规定;第6条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失,该用人单位应当承担连带赔偿责任。

  7、《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第2条关于由于劳动者未履行保守商业秘密的内容,造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议,当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,仲裁委员会应当受理,并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决作了明确的规定。

  8、原国家科委《国家高新技术产业开发区高新技术企业认定条件和办法》中划定了高新技术范围。

  9、国家科学技术部在《国家高新技术产业开发区高新技术企业认定条件和办法》中重新划定高新技术的范围。

  五、最高人民法院的会议纪要和司法解释

  1、全国法院知识产权审判工作会议《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》关于对商业秘密司法保护的规定。

  2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款、第3款关于侵权发生时当事人诉讼主体的规定。

  3、最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第51条有非专利技术成果方面的规定。

  六、国际条约

  主要是1994年4月5日签署、1995年1月1日生效的《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)第7节关于“未披露的信息的保护”的规定。

  第二部分 高新技术概况及其商业秘密保护的重要性

  一、高新技术概况

  高新技术,是随着现代科学技术的迅猛发展而出现的一个内容非常丰富的新概念,对于高新技术的概念和外延,目前还没有一个完整准确而被世界各国普遍认可的规定。我国第一次提出高新技术概念的是一九九八年八月,经国务院批准由原国家科委组织实施的火炬计划,该计划就是一项发展我国高新技术产业的指导性计划,但该计划没有对高新技术的概念和外延进行明确,只强调了重点发展的领域,笔者估计,这些重点发展的领域其实就是高新技术。一九九六年一月十七日,原国家科委在其颁布的《国家高新技术产业开发区高新技术企业认定条件和办法》中第一次划定了高新技术范围:“(一)微电子技术和电子信息技术;( 二)空间科学和航空航天技术;(三)光电子科学和光机电一体化技术;(四)生命科学和生物工程技术;(五)材料科学和新材料技术;(六)能源科学和新能源、高效节能技术;(七)生态科学和环境保护技术;(八)地球科学和海洋工程技术;(九)基本物质科学和辐射技术;(十)医药科学和生物医学工程;(十一)其他在传统产业基础上应用的新工艺、新技术。”二000年七月二十三日,国家科学技术部在《国家高新技术产业开发区高新技术企业认定条件和办法》中重新划定高新技术的范围:“(一)电子与信息技术;(二)生物工程和新医药技术;(三)新材料及应用技术;(四)先进制造技术;(五)航空航天技术;(六)现代农业技术;(七)新能源与高效节能技术;(八)环境保护新技术;(九)海洋工程技术;(十)核应用技术;(十一)其他在传统产业改造中应用的新工艺、新技术。”从以上对高新技术的范围来看,高新技术与传统的技术和产业相比有着许多显着特点。主要体现在:它是智力密集型和知识密集型;需要高额投资、且伴随高风险和高收益;高新技术发展快、产品更新周期短且产业一般呈高速增长态势;学科带动性较强、多为交叉学科综合而成;具有高度的战略重要性、是国际军事竞争和经济竞争的焦点。

  二、高新技术商业秘密保护的必要性和重要性

  高新技术商业秘密保护是高新技术知识产权保护体系中的一种,但一谈起对包括高新技术在内的任何技术或者信息给予知识产权保护,人们往往想到最多的是如何给予专利保护,因而,许多学者在比较中外(特别是与美国)对高新技术知识产权保护上都倾向于看哪个国家受理或者授权的专利数量。但笔者认为,对于高新技术知识产权保护,专利保护固然重要,但商业秘密保护已不容小觑。“中国实际每年拥有的专利数与美国相差不大,然而,为什么美国能保持高额的技术出口?为何能在高新技术领域遥遥领先无可争辩地成为高科技大国?其中很重要的原因是其掌握了关键技术的知识产权,而这些自主知识产权中又以技术秘密最具有商业应用价值”。在美国,面对高新技术突飞猛进地发展,原有的知识产权法已无法包容或者调整新出现的适用技术,企业从维护竞争优势的角度出发,更多地采用商业秘密的方式进行自我保护。因此,商业秘密逐渐成为知识产权体系中,继专利、商标、版权之后新兴的第四大领域,而且对美国企业界和美国市场经济的发展来讲,越来越具有凌驾专利、商标、版权之上的发展趋势。

  高新技术当然需要专利、商标、版权的保护,但是专利、商标、版权本身存在着许多缺陷。对高新技术给予商业秘密保护有着非常的重要性和必要性。

  (一)要全面完整地对高新技术成功实施知识产权保护,必须实施以专利、商标、版权、商业秘密这四维并重的综合性、立体性保护,商业秘密保护在其中起着非常重要的作用。在这方面有突出表现的就是美国“可口可乐”饮料配方的知识产权保护。在我们国家最大电信设备厂商,号称“通信巨无霸”的高新技术公司——华为技术有限公司,从事通信产品的研发、生产和销售,2000年实现销售额200亿元,2001年销售额255亿元。该公司在2002年以1003件的专利数,在国内企业的发明专利申请量中居首位,与申请量第一位的国外企业——韩国三星株式会社并驾齐驱,首次实现国内企业在申请量上与国外企业持平,华为专利申请一直保持超过100%的年增长率,截止到2002年,华为累计申请专利2154件,获得专利授权329件,申请PCT国际专利和国外专利198件,是发展中国家申请PCT国际专利最多的公司之一,华为因此被国内媒体称为“企业发明冠军”。表面上看,华为好象只注意专利的申请和授权,其实不然,该公司在积极申请专利对高新技术给予保护的同时,大量地采用商业秘密的保护手段,如该公司其中的一项高新技术“光网络产品技术”,历时六年投入2.1亿元研发成功光网络产品,该系列产品是该公司适应我国通信网传输的发展而研制的新一代光网络通信产品,具有广阔的市场前景和巨大的利润空间,2001年该产品销售额60亿元,远销德国、西班牙等四十多个国家。鉴于该系列产品技术对华为技术有限公司的生存和发展意义重大,为此,该公司对其系列产品技术采取了综合的、立体的手段进行知识产权保护,主要采用以技术秘密保护为主、以专利和版权保护为辅的方式对该产品技术进行保护,即使是读部分技术点申请专利,该公司也只是在专利申请文件中公开了一般的技术方案,对于这些专利技术中的核心环节,也采用了在专利申请文件中公开、保留作为技术秘密保护的策略。

  (二)商业秘密覆盖范围比专利宽,许多高新技术达不到专利要求但可以商业秘密保护。商业秘密包括技术秘密和经营秘密,专利覆盖的范围仅是商业秘密中技术秘密的一部分,即符合发明、实用新型、外观设计专利保护要求的内容,它不保护其他之外的技术秘密。首先,某些高新技术领域不可能受到专利的保护的,根据我国专利法的规定,动物和植物新品种不属于专利保护范围,如果要保护,只能够考虑以商业秘密保护,其他的还有克隆技术,世界各国都禁止对克隆人体胚胎授予专利,也不是属于专利保护范围;其次,高新技术都有一个设想、研发到成功的过程,在成功研发出高新技术前,由于不符合专利要求因而是不可能以专利的形式保护的,这些没有完成的高新技术如果符合商业秘密的构成条件,就可以获得商业秘密保护;最后,即使对于符合发明、实用新型、外观设计专利保护要求内容的高新技术,如两个能够达到同样目的的计算机软件程序,采用不同语言编写,我们很难确定哪一个更先进,那么由于不符合专利本身的要求(授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性)因此就不能够受到专利法的保护。

  (三)与商业秘密保护相比,专利、版权保护存在着固有的缺陷。申请专利必须将高新技术内容公开才能够达到专利法的要求,专利技术公开后容易招来他人模仿,其竞争对手可自由将高新技术用于再创新,对高新技术的专利权人进行技术超越,在一定情况下也不会构成专利侵权;版权保护,只保护作品的表现形式,未经权利人同意而出版、发行权利人文字、图形、音像作品的构成侵权,但如果实施其中介绍的技术、经营知识,则不构成侵权。另外,专利还有地域性,对高新技术申请专利,申请人不可能向世界所有国家都申请专利保护,申请专利将高新技术公开后,对同一高新技术方案,会导致在未取得专利权的国家丧失一切保护。商业秘密保护则不同,只要它保护的高新技术没有被社会公知,即没有进入公有领域,商业秘密权利人在一个国家受到的保护,不影响同样保护商业秘密的其他国家对该高新技术的保护,权利人大大减少了其高新技术被他人合法使用的风险。

  (四)部分高新技术的保护期与专利的有限“寿命”有冲突,以商业秘密保护更为有利。如前所述,高新技术都有一个从设想、研发到成功的过程,大多基础研究周期长,更新换代周期短,如我们前面所述的华为技术有限公司的其中一项高新技术“光网络产品技术”,它有155M、622M、2.5G、10G等多种型号,但研发成功一种新型号大概需要三至五年,如果完全依靠专利保护,那至少要从研发成功三年后才能受到专利保护,在研发过程中的关键技术是没有办法受到专利法的保护的,这些高新技术开发技术人员就会给公司带来非常大的潜在威胁,因此,该公司就主要采用了商业秘密保护的手段。专利的“寿命”是有限的,也就是说其有效期限是法定的,根据我国专利法的规定,发明专利有效期是二十年,实用新型和外观设计专利有效期是十年,均从申请日开始计算,但对于有限“寿命”的专利保护而言,对部分高新技术则有冲突,如饮料的配方一般来说要求比专利更长时间的保护,而对于那些有市场前景、潜力大的高新技术成果,采用商业秘密保护,可以大大延长保护期限。

  第三部分 我国对高新技术商业秘密保护的不足与完善

  一位经济学家说过,20世纪的企业家所犯最多最致命的错误是腐败,而21世纪的企业家所犯最多最致命的错误是泄密。笔者认为,高新技术企业对于一般的企业而言,泄密则是最最致命的。在我们的现实生活中,高新技术商业秘密越来越受到各个高新技术企业的高度重视,高新技术商业秘密是所有企业的生命,是一个企业生存发展的秘密武器,因为谁拥有高新技术商业秘密,谁就能够取得竞争优势,占领市场,并给企业带来巨大的经济效益。也正因为如此,侵犯商业秘密特别是高新技术的商业秘密便成为世界各国较普遍的社会现象,有些企业因此而失去竞争优势,面临停产、歇业;更有甚者,有些企业因此而破产倒闭,给权利人带来了难以估计的损失。如据美国马里兰商业管理中心估计,由于商业秘密犯罪,美国每年蒙受的经济损失高达500亿美元以上;法国某杂志载文称,法国1992年因商业秘密犯罪蒙受的损失在100亿法郎以上。在我国,商业秘密被偷盗或泄露的侵权案件也不断出现,比较有惨痛教训的如:名牌钢笔“英雄”、“金星”的抛光技术、我们世代相传的古老的造纸工艺和景泰蓝制造工艺等商业秘密(有的可能是国家秘密)被泄露,对我国传统优势产业造成了多么大的损失。侵犯高新技术商业秘密比较有影响的是发生在世界汽车制造业的两大巨头德国大众公司和美国通用公司,两家公司就因为一名高级管理人员跳槽,产生一场龊龌,导致1997年大众公司向通用公司支付1亿美元的损失赔偿金,并答应在今后7年内,购买通用公司10亿美元汽车零部件。我国湖南省社会科学研究所对96家企业调查,目前企业知识产权受到侵害的严重程度,按排名是:商业秘密323分,专利权84分,商标权35分,着作权28分。

  由此,我们可以看出,高新技术商业秘密侵权已经在世界各国普遍存在,如前所述,高新技术对于一家企业、一个国家而言具有极端的重要性,因此,世界各国无不在采取各种措施去保护他们所拥有的高新技术商业秘密权。

  一、我国对高新技术商业秘密保护的现状与不足

  高新技术是一个国家的经济力量、国防实力的反映,发展高新技术是一个国家的重大战略决策,如美国的“SDI计划”、西欧的“尤里卡计划”、韩国的“国家长远发展构想”、印度的“新技术政策声明”、日本的“振兴科技基本政策”以及我国的“863计划”等,都是以发展高新技术为基本内容的国家战略规划。发展高新技术就必然要保护高新技术的知识产权,我国对高新技术的知识产权保护已经取得一定的成就,但我国主要侧重从专利法、着作权法等角度对高新技术给予了一定的保护,我国对高新技术商业秘密的保护,甚至连商业秘密的保护都没有采取专门的立法,而是分散分布在有关法律、法规等规范性文件中,我国有关高新技术商业秘密立法起步较晚,但速度很快,至今已基本建立了有关高新技术商业秘密的法律保护制度,为高新技术商业秘密的保护提供了法律保障。但也存在着许多的漏洞与不足,从而难以遏制高新技术商业秘密侵权行为的泛滥。

  (一)我国对高新技术商业秘密保护认识不高,重视不够,研究还很薄弱。我国改革开放二十多年来,高新技术商业秘密的法律保护与高新技术的迅速发展却不相协调,对高新技术商业秘密保护的认识不高,重视不够,研究还很薄弱。如笔者所在的深圳市,经过二十多年的发展,深圳高新技术产业发展迅猛,目前已形成电子信息、机电一体化、生物技术、新材料等产业群,2002年全市高新技术产品产值达到1710亿元人民币,占全市工业总产值的比重达到47.88%,年均增长48.04%(1991年至2002年),列全国第一。深圳已成为全国最大的信息技术产业化基地,也是医疗器械、生物技术、新材料等重要的产业化基地。一九九五年十一月三日,深圳市制订了我国第一部也是目前深圳唯一一部保护商业秘密的地方性法规——《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》,截止到目前,深圳市已形成了有利于高新技术发展的相对完备的政策法规体系,创造了良好的知识产权保护环境。深圳市在二00四年初成立的知识产权局却仅仅设立了办公室、法务处、专利处、版权处4个处(室)。在深圳,在全国其他地方,从政府机关到企业,一谈到对包括高新技术在内的所有技术的知识产权保护,人们往往只想到了专利、商标、版权的保护,在理论和实践中对商业秘密是不是知识产权中一种还存有分歧,对任何技术,特别是对于高新技术,要重视其商业秘密的保护则是一种“乌托邦”,更不要说在即使有国家法律也不一定被尊重、被严格执行的还没有实现法治的我国。

  (二)对高新技术管理、保护主要依赖国家政策等行政手段,缺乏单一的包括高新技术在内的商业秘密保护法律,有关高新技术商业秘密保护方面的法律漏洞多,高新技术商业秘密保护的法律制度还很不健全。我国从一九八六年开始,党中央、国务院等部门先后组织实施了863计划、火炬计划、国家科技攻关计划等重要高新技术计划,颁布了《关于加强技术创新发展高科技实现产业化的决定》等规定,先期的高新技术管理、保护主要依赖国家政策等行政手段,在上个世纪九十年代之后才开始注重采用法律的手段来加强高新技术管理、保护,但有关高新技术商业秘密保护的法律制度还很不健全,我们在本文第一部分也谈到,我国对高新技术商业秘密的保护,没有采取专门的立法,而是分散分布在有关法律、法规等规范性文件中,如颁布的《中华人民共和国科学技术进步法》、《中华人民共和国促进科技成果转化法》、>等法律,基本建立了有关高新技术商业秘密的法律保护制度,为高新技术商业秘密的保护提供了法律保障。但存在着许多的漏洞与不足,从而难以有效保护高新技术的商业秘密,有效支撑高新技术的发展。一方面,我国已经制订的上述有关高新技术商业秘密的法律有着许多漏洞和不完善的地方,大多规定非常抽象,没有具体措施,如《中华人民共和国科学技术进步法》仅仅在第60条涉及到有关商业秘密的问题,而且还是非常原则性的规定,“非法窃取技术秘密的,依照有关法律的规定处理”。>对有关商业秘密的规定也不完善。另一方面,我国至今缺乏单一的包括高新技术在内的商业秘密保护法律,包括高新技术在内的商业秘密保护,是一个涉及许多法律关系的专业性极强的法律制度,美国、英国、加拿大等许多国家都有专门的商业秘密保护法律。

  (三)在高新技术环境下对商业秘密的保护带来了许多新的挑战。高新技术的发展,对传统的商业秘密保护带来许多新的挑战。首先是商业秘密的传播方式、手段发生变化,传统的商业秘密的传播方式、手段以复印、照相、窃取实物或者资料等为主,在高新技术条件下,情报间谍人员等侵权行为人则可能通过卫星线路、互联网络传输,笔者在工作中就曾经办理过一个侵犯商业秘密犯罪案件,犯罪嫌疑人是深圳一家知名高新技术公司的研究人员,因对公司不满,就利用其工作用的电脑通过发邮件的方式将公司重要的商业秘密——手机

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